結婚大事關乎誰的事？從法理角度看同性婚姻！（二）

來自香港性文化學會主席關啟文教授，以及政治大學法律系廖元豪教授，分別以贊同與反對的不同立場，繼續從法理角度看同性婚姻，發表第二輪的講論，首先由關教授開始，關教授的立場是反對同性婚姻立法。

香港性文化學會主席　關啟文 教授

關教授在第二輪的一開始，再次強調不同意見、不要對罵、不要仇恨，台灣社會也有很多討論，對於一夫一妻是很重要的倫理的信仰，儘管意見不同，仍要彼此相愛，基本的公民道德還是要遵守，不論哪一位總統上台，婚姻制度是一個長遠影響的制度，政府一定要廣泛的諮詢全國各地的意見，並在媒體有公平的討論。

        關教授對於支持同性婚姻立法的人，提出兩個很重要的論點，

第一個是：國際人權共識論：

同性婚姻是基本人權。若不同意，就是仇同者。台灣推動同性婚姻的組織伴侶盟說：目前我國就非婚伴侶及多元家庭的保障處於法律真空，已與公約規定相違。但我看過公約全部，並用電腦搜尋都找不到這樣的規定。

同性婚姻真的是國際公約所肯定的人權嗎？

1) 公政公約《公民權利及政治權利國際公約》ICCPR第23條說：
(一)家庭是天然的和基本的社會單元，並應受社會和國家的保護。
(二)已達結婚年齡的男女締婚和成立家庭的權利應被承認。
(三)只有經男女雙方的自由的和完全的同意，才能締婚。」

這基本上是覆述聯合國的《世界人權宣言》16條：
(一)成年男女，……有權婚嫁和成立家庭。
(二)只有經男女雙方的自由的和完全的同意, 才能結婚。
(三)家庭是天然的和基本的社會單元, 並應受社會和國家的保護。」

2) 這些條文提到的婚姻是男女之間的結合，而非男與男或女與女。條文中明白提到「男女雙方」，若結婚不用論性別，這種提法就完全是多餘的。無論如何，說在四十和六十年代不同國家的代表已有認可同性婚姻的共識，實在難以置信。這種共識今天也不存在。所以我敢說聯合國大會從來沒有通過，也沒有共識。

3) 紐西蘭當年不接納同性婚姻，一對女同性戀者上訴到聯合國人權委員會，按委員會在2002年對《公民權利及政治權利國際公約》的解釋，人權公約提到的婚姻權利是指「單純一男一女的自願結合」。

4) 歐洲人權法院 (European Court of Human Rights)也有關於婚姻的條例，但歐洲人權法院說：如果說同性婚姻是按照歐洲人權公約規定的基本人權，國家不承認同性婚姻是違法，這樣的說法是不對的。於2010年作出如下判決，他們認為《歐洲人權公約》並未賦予成員國有立法或合法承認同性婚姻的義務。

(一)崔克與托夫訴奧地利案（Schalk and Kopf vs. Austria，no. 30141/04），2003年12月12日，憲法法院駁回原告：「不論是根據奧地利聯邦憲法，或是歐洲人權公約（該公約第12條係規定「男女」可以證之）所設立的平等原則，婚姻的概念為具有成為父母關係之根本可能性之人所構成，而此概念應該被擴張理解婚姻是不同性別所構成的關係。

它又在第74段表示：「在允許同性婚姻一事上，我們不能說歐洲存在任何共識。」 歐洲在全球已經是最「前衛」的了，假若同性婚姻在歐洲裡也找不到共識，更遑論要在包括亞非洲的國際社會中建立共識。

(二)法國的Valérie Gas(與其女同性伴侶Nathalie Dubois)向法國政府申請領養，遭拒絕後向歐洲人權法庭上訴。2012年3月，歐洲人權法庭判決，法國沒有歧視同性伴侶，沒有違反歐洲人權公約第14條及第8條。

(三)2014年7月，歐洲人權法庭審理一宗有關男變女變性人及其妻子的案件中，該案判詞第96段重申：「雖然事實上某些締約國已將婚姻延伸至同性伴侶，但公約第12條（結婚及組織家庭之權利）不能被解釋為締約國有責任提供同性婚姻。」它又在第74段表示：「在允許同性婚姻一事上，我們不能說歐洲存在任何共識。」

歐洲在全球已經是最「前衛」的了，假若同性婚姻在歐洲裡也找不到共識，更遑論要在包括亞非洲的國際社會中建立共識。

以上判決顯示，國際人權共識論並不正確。

我們建議同運不應再說「同性婚姻是聯合國人權公約所肯定的」或「同性婚姻是國際社會的共識」那種說話。

同運反駁：

人權的理解是漸進的，那些人權公約沒有包括同性婚姻的權利，只是因為那個時代還是「落伍」。

回應：

1.就算人權概念應該擴充，同運還需要論據證明應擴充的人權包括「同性婚姻」，究竟論據何在？人權概念並非不可以擴充，但擴充得不對也會產生冒牌人權的問題。當大量冒牌人權在社會流通，市民對「人權」的信心也會大失，而貨真價實的人權也會貶值。

人權學者維曼(Carl Wellman)寫了一本書叫《真實的人權》(Real Right) ，指出我們對每種人權的宣告都要以批判的理性去檢視。(Wellman, p. 244) 這樣做，不是因為忽略人權，而是要保護真實的人權。國際人權理念的興起主要在二次世界大戰之後，為了制衡希特勒那種暴行，所以要建立普遍標準。若隨意擴充人權的內容，就會適得其反。

2.同性婚姻都假設了同性戀是沒問題的，這對不少國家(如回教國家)和人士都是不能接受的，若堅持同運獨特的人權理念，只會損害人權理念的普遍認受性。

3.過往幾十年的發展顯示，不斷發明新的「人權」已使本來對人權有的基本共識模糊，是否任何團體只要夠「大聲」，就可把自己的利益變成「人權」呢？把人權無限膨脹的做法並不可取，只會做成混亂和人權的「貶值」。

同運再反駁：

應該增添那些人權，我們應跟從西方先進國家，這樣才能與國際接軌。

再回應：

一、如何界定「先進」？十多個西方國家的趨勢就代表「世界」或「國際」嗎？這些概念根本相當含混且欠缺標準。這種論證基本上犯了不相干謬誤，「先進」國家的婚姻制度發展就一定是好嗎？沒有理由接受。這種觀點相當有影響力，只是因為我們亞洲社會崇洋，喜愛追趕「先進」國家。為何我們要跟隨他們，不能走自己的路嗎？

二、我們作為政府、作為學者討論公共政策的、最重要的我們不要追隨外國的趨勢，我們最重要的考慮，應是要考慮改變婚姻定義對社會、人民和下一代的影響。管治台灣的不是其他政府或聯合國，而是要對台灣人民負責任的台灣政府，不是追隨國際趨勢這句模糊的說法，還是要對社會負責任，所以最少要仔細的討論同性婚姻對台灣社會的影響，這是民主社會的基本原則。

第二個論點就是：自願／不傷害論：

只要一種性愛關係是基於自願和不傷害他人，就應賦予婚姻權的人權。

各種婚姻權（M1～M9）

如圖所示：M2、M3、M4所指的婚姻權是虛構的嗎?去年(2015年)舉行的同志大遊行，不是就倡議廢除刑法227嗎？就是與兒童發生性行為是沒有問題的，如果這個法規廢除了，那為甚麼不可以跟兒童結婚呢？有些學者說兒童有性權，應該要讓他們行使他的人權。

另外，曾在同志遊行看到有個牌：人貓作愛爽歪歪（M7）。

很多人都有需求，你就給他們社會的肯定，這樣的論據那就要用在所有的制度裡面，這會帶來婚姻巨大的擴充，也可能是巨大的混亂。

從『自願／不傷害論』的邏輯看，基本上不能排斥(M3)-(M9)，從法理觀點，一定要考慮公平義務的原則，如果你用到同性戀不用到其他關係，人家會感覺會認為你的平等是很有限的，所以希望贊同同性婚姻立法的可以告訴我，你們只是要兩人結婚，沒有要三人結婚，這個界線應該畫在哪裡？

針對廖教授的說法：很多同性戀者為什麼要進入這個圍城呢？如果他們不是真情相愛，得到平等的社會祝福，為何要這麼麻煩進入到婚姻裡？

關教授回應：不否認，但情況比這個複雜，一位同運分子Michelangelo Signorile在《Out!》雜誌中說：「同性戀者應該努力爭取同性婚姻的權利和福利，一旦成功，便去重新界定整個婚姻制度，我們要揭穿婚姻的假面具，改變古代殘留下來的婚姻制度，…女同性戀者和男同性戀者，所能採取最顛覆的行動，就是根本地轉化『家庭』的概念。」

荷蘭是第一個通過同婚國家，早期很多同運和自由派份子，共同支持同性婚姻，就是因為不願意同性戀落到異性戀的體制下　他們說的很明白：理念上他們根本不贊同婚姻，但他們發現要改變古老的婚姻制度要一步一步來，最好的方式就是進入異性戀的體制裡在你裡面顛覆你。另一位同運：同性戀者喜歡的關係是多元性的。同性戀者是將愛情和性愛分開　雖同居住在一起　但各自可以去找各自的性關係。

台灣同運：要通過同性婚姻，首先要除掉姦淫罪，所以同性婚姻的概念跟我們認為的婚姻概念，是不一樣的，不否定廖教授說的例子真誠的，但是整體來看　贊成同性婚姻是策略性的，他想進入婚姻顛覆婚姻；如果大部分同性戀者的嚮往愛情被制度肯定，為甚麼通過同性婚姻的國家，真正去登記婚姻的同性伴侶都少了一半？有些統計大概是百分之二十，有些是百分之五，在不同地方有不同，大部分的同性伴侶得到這個制度之後，他根本不想結婚，所以情況比較複雜，沒那麼簡單。

臺灣同運分子張宏誠現在在法律界工作，他說：「在自由主義以及平等保障的概念下，所有婚姻形態的可能性都應該被加以承認」；「就算是因此承認童婚或近親婚姻，亦未嘗不可！」

甯應斌（卡維波）也同意關教授的觀點（曾彼此交流），他說，基本上支持同性婚姻的人，都支持多元婚姻 或其他形式的婚姻

甯應斌的「家人戀」就是亂倫，「跨代戀」是戀童，「動物戀」是獸交，而「屍戀」則是姦屍。

結論：婚姻制度平權的說法，會導致婚姻制度的瓦解，這就是同運的最高目的。

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政治大學法律系 廖元豪 教授

一上場，廖教授立馬撇開自由平等說，再次探討價值問題，首先廖教授挑戰一個問題：「是不是我們這個社會願意接受，就像我剛剛提的例子（同性伴侶），關老師也同意這些是很真誠的，我們反問，如果這些例子很值得保障，那是不是因為有別人會濫用，我們就不保障這些值得被保障的人了，這條線真的畫不出來嗎？」「反過來講，異性戀有多少濫用婚姻制度的人，假結婚原因很多，騙社會福利騙國籍等等，是不是因為婚姻制度可能被濫用，所以我們這個地方該保障的剛剛看到那些很多很誠摯的一對一對的人，我們就因此不保障？」廖教授因此主張：同運應該要做一件事，就是讓還疑慮的人，看見原來同志跟大部分的人在很多地方很像的。

廖教授也舉了美國第一個通過同性婚姻的麻州說：『2003年麻州承認同性婚姻之後，後來民意的趨勢有很大的改變，因為大家真正看到，原來同志結婚天沒有垮，原來這些人也很和藹可愛，當然你會看到很多在道德上你不能接受的人…。』廖教授強調：『憲法要保障的是甚麼呢？也許這些人只有百分之一，可是我們在衡量的時候，不是拿百分之一和那百分之九十九，是那百分之一值得保障 我們就保障。』

滑坡理論和現實政策有出入

對於關教授提出的滑坡理論，廖教授認為公共政策的辯論不一定要用邏輯去推到極端，他以美國一位前任大法官歐立格說的一段話作為反證：『法律是經驗不是邏輯。』接著廖教授說：『現實世界的政策辯論，和邏輯上的滑坡並不完全一樣，…性傾向在現在社會法律上的評價，已經慢慢的有點像種族或性別，被認為是一種很難改變很重要的身分認同，因此你不能隨便做差別待遇，…現在有一個法律規定黑人和白人不能結婚，我們大概很難接受，可是這在美國60年代才被廢止，當時是不是說，黑白一結婚，婚姻制度就垮了？沒有這個問題；那為甚麼我們覺得黑白不能結婚是件荒謬的事情，因為你不應該拿一個人的種族，這種身分來限制他的基本需求，那我們現在認為性傾向是一個非常重要的身分認同。』廖教授在一次訴諸需求和情感的說：『每個公民的基本需求和身分認同應該被法律承認，不因少數差異而有差別待遇，除非對公共利益與他人權益有重大且立即的侵害，公共利益是後面要討論的，開放同性婚姻是不是有一些傷害，對社會有甚麼不利的影響，包括價值的、道德的、價值的、風氣的，如果沒有，他們就是我們，我們都是一家人。』

婚姻是基本人權？

廖教授同意關老師說：不要動不動就講普世人權，我認為同性婚姻是我們正在倡議中的一個權力，普世都已經承認了這有待辯論，我也不願意隨便那麼快就那麼講。

我個人認為我們的大法官已經在憲法承認婚姻權，雖然講的都是一男一女，可是同意婚姻是一種權力和生活需求的時候，即使憲法沒有規定，平等權我也認為：免於性傾向歧視，是一個很重要的重點，大法官目前沒有處理過性傾向歧視的問題，不過在幾個解釋裡面曾經提到，對於非屬個人人力所得控制之特徵予以差別待遇，原則上我們不希望給差別待遇。那麼同性的性傾向是不是一個先天或後天的問題可以辯論，但基本上不容易改變。

假定同性婚姻是人權 它有甚麼不好？

對於這個問題，廖教授把同性婚姻定位在：承認這個關係是我們認為值得珍視和保護的，然後針對限制同性結婚之可能理由加以辯證。他認為這些理由都沒有強而有力的證明，可以限制同性婚姻。

1. 危害婚姻的神聖：同志爭取婚姻要得到社會認同，某種程度上更認同目前這個婚姻制度，可是異性戀都不要，像我這一代一堆沒結婚，更多人不生孩子，而同性戀還想來結婚，他覺得你好神聖我想要，所以未必會傷害甚麼神聖的問題。
2. 傷害主流異性婚：同性戀結婚為甚麼異性戀被傷害？唯一可能的說法：很多同性戀者，被迫要跟異性戀假結婚，甚至生孩子，例：李安電影喜宴。

基本上承認同性結婚，並不等於不許異性結婚，同性戀性傾向的人，在這個世界上還是少數，同性戀者會走入婚姻的人，也還是少數。所以整體上看來都還是少數，今天我們這些絕對多數的每天緊張說同性戀要把我們的婚姻制度破壞，那是對自己的異性婚姻沒有信心，我們有信心我們去愛，我們去包容，我們去結婚，我怕甚麼同性戀去跟我搶。

3. 不生育：這跟婚姻本質不合，現代的婚姻已經不以生育為本質了，為什麼這麼說呢？因為不能生、不想生的人也能結婚，生育從來就不是一個法律上的一個要件；甚至離婚，早期人要休妻，　以不能生為休妻的條件，現在絕對不是，這也是為甚麼同性婚相對被接受的原因。
   婚姻已經是甚麼了呢？婚姻比較像是一個一對一關係承諾的保護，而不像是一個生育基地，馬英九總統曾說：國家不生孩子是國家安全危機，但我不太確定這跟同性結不結婚有甚麼關係。
4. 對孩子不利： 沒有確實證據說同志結婚對孩子不利，同志無法生孩子，同志收養要法院認可， 法院認可的是子女最佳利益，所以如果有一對同志他們要收養孩子，而這個收養會對孩子不利，法律可以不要准嘛，異性戀收養也不一定都會同意啊！所以他沒有絕對的屬性。
   這社會有人就是不喜歡同志，一對同志的媽媽爸爸你就可能有偏見傷害子女，這也要注意，如果主流偏見，是主流不對，所以對孩子不利，目前沒看到必然的關係。很多研究也都是見仁見智有待討論！
5. 違反社會道德與社會觀感：道德觀感是可以改變的，一夫一妻中國也不是亙古不變，中國傳統有妻妾制度，過去幾千年如此，不代表現在要這麼做，所以道德觀念可以改變。美國從前也覺得黑白不可以結婚。
   違反某種社會觀感：我單純討厭社會中某一種人或某一種關係，是不是可以做為立法很正當的理由？這不是那麼簡單的問題，有些社會觀感今年很快樂，誰知道明年變成甚麼樣子？那麼以後去結婚要去戶政事務所登記，法官要判定，先拿民調出來，看這個人是不是可以結婚，這個理由只是原因之一，但要完全限制也不太夠。
6. 同性戀本身不忠誠：現在是想結婚的同志要來結婚，要互負忠貞義務了，至於卡維波和張宏誠都是好朋友，但我們講到這一塊的時候，這一塊歸這一塊，將來會不會有一天人類會變化到婚姻制度整個都改變了，現在無法看到這個問題，我也並不支持。
   不忠誠不可以結婚，那有出軌前科的異性戀也不可以結婚。
   有人說：同性關係之所以比較複雜，其實有時候是反過來，雞生蛋蛋生雞，這種關係是沒有保障的，我兩沒有明天，我想忠誠都沒得忠誠，現在有一個忠誠的制度放進來，在我看來他反而可能是更鞏固這個一對一忠誠忠實制度的一個契機，因為絕大多數人還是異性戀者，那你現在看到同志都要走進來，都要負忠誠義務了，那你們異性戀者還這麼亂嗎？很多事看你怎麼用。
7. 反向歧視：承認同性婚姻確實讓不支持同性婚姻的人不舒服，這要說成歧視恐怕不至於，美國剛過世一位反同大法官史卡里亞（Antonin Scalia）2003年曾討論同性戀除罪化，他說：『當同性性交不能用法律處罰，當同性性傾向不能歧視，這表示這個社會不能討厭這種關係和這群人，那還有甚麼理由能夠限制同性結婚？』
   如果你不能討厭他，如果不是道德上的異類或可被非難者，那你憑甚麼不讓他結婚，這有提到道德的問題，反過來講，同志結婚有何不道德或本質上的不道德，或者傷害公共利益，這是大家要來對話的，目前對我來講還看不太出來。
8. 對於歧視的看法：我們很多人會覺得這個法律跟我意見不合，我討厭這個法，國家怎麼可以訂這個政策呢？但是這不等於歧視我。

我們人生在一個國家裡面，很多法律都我們很討厭，法律討厭你可以做很多事啊，包括公民不服從啊，但不代表說有這些法律就一直在歧視我，遵守自己不同意的法律和政策本來就是公民義務之一。

例如：五月又要繳稅，雖很生氣但還是要繳稅。

法律跟我們意見不合不等於歧視。承認同性婚姻沒有優惠同性伴侶，只是讓他們跟我們一樣。

9. 爭議領域:

如果是承認同性婚姻，承認他們的人，因為宗教信仰而不接受同性婚姻是正當的，這樣的信仰有沒有空間，基本上是沒問題，天主教到目前為止也不承認同性婚姻，雖然教宗說了很多好話，但並沒有整個開放同性婚姻，那是不是國家法律承認同性婚姻，各種宗教就必須改變他們的教義。教會怎麼運作，是教會怎麼運作，你每個人有自己的信仰，世界上的信仰，本來就跟世俗的法律中間會有距離，最簡單的是我們的十誡告訴我們，不可以崇拜偶像，可是我們可以立一個法說，崇拜偶像要處死刑無期徒刑或十年以上有期徒刑嗎？不可能！我們連想都不會去想立這個法。
洛克時代就有神學上和法學上都有討論，國家如果用強迫的方式，或直接把信仰變成法律這樣可以嗎？從某個角度來看，這是違反上帝的教導，因為是強迫的，不是自願性。

愛荷華州契夫加斯首席大法官，2009年的時候，他們做了一個判決，就是同性婚姻合法化，隔年法官改選，沒有連任，反同者發動反競選，所以沒有連任成功，輿論就很驚訝，有一個法官判了不同意見的就選不上了，就有記者訪問他說：一般來講，一個會判同性婚姻合法的法官，應該是女性主義者或同運主義者或酷兒，但愛荷華州是相對保守的州，可是這個判決是全體一致通過。這位法官他是天主教徒，他說，我當然知道我們的教會是怎麼看待同志，我自己的人生裡沒見過同志，直到這次案子判決，但我做的是一名法官，我根據法律來判決，愛荷華州是農業州，大部分都是很安定保守的人，以前很少這種案子，但到他們手中，他們幾個法官不到一個鐘頭就達到共識，沒有任何理由禁止同性結婚，因為從法律邏輯去辯論就知道，非讓他們同性結婚不可，所以就這麼判了。

為何拿這位法官當例子，我看到情況：他是教徒，也是法官，你在不同的領域，不同身分，做不同的事情，這不妨礙他的信仰。

結論：從以前同性婚姻不可能成立，到現在爭議很大到大勢所趨，這是一個變化的過程，然後人們就會漸漸習慣接受同志，這是美國前任副總統錢尼女兒。錢尼是超級保守派，可是他女兒出櫃，而且結婚，所以他就改變了。

剛才關老師說：看到這些真誠的例子我們也很感動，就讓我們保障這些真的讓我們感動的人做一點事。