議題一：本案是否屬於公投法第 2 條第 2 項第 2 款所稱「立法原則之創制」而有該條款之適用？
揆諸我國最高行政法院 105 年度判字第 127 號判決、臺北高等行政法院 103 年度訴字第 1559 號等判決所揭櫫之實務見解說道:「所謂立法原則、重大政策之 『創制』，乃公民藉由投票方式，就公民提議之該等事項表示意志，督促政府採 取積極作為使其實現，概念上，係從無到有之制度。」本件公投案的爭點，在於 「將婚姻限定在一男一女之結合」，以此作為立法原則之創制，概念上是否為「從 無到有」？
對此，本席係持肯定態度，理由如下：
一、我國民法親屬編第 2 章婚姻規定，目前並無婚姻當事人為男女之立法明文：
我國現行民法親屬編婚姻章規定，欠缺婚姻當事人為男女之立法明文。目前民法親屬編第 2 章之婚姻規定，實務運作上限於不同性別之一男一女的結合關係， 主要係植基於民法第 972 條關於男女當事人婚約之體系解釋、以及法務部歷年來 之行政函釋。申言之，我國民法第 972 條首先規定:「婚約，應由男女當事人自行訂定。」一般認為民法第 972 條既規定以當事人將來結婚為內容之婚約，限於 一男一女始得訂定，則結婚當事人亦應作相同之解釋，亦應限於一男一女之結 合。（請參見司法院大法官解釋第 748 號理由書段碼 12）
其次，依據法務部歷年的行政函示，例如法務部 83 年 8 月 11 日(83)法律 決字第 17359 號函、101 年 1 月 2 日法律字第 10000043630 號函、101 年 5 月 14 日法律字第 10103103830 號函、102 年 5 月 31 日法律字第 10203506180 號函， 均表示「婚姻係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係」。
惟結婚不以訂立婚約為必要、結婚並不以必須先訂婚為前提，未訂立婚約者亦得結婚，故以民法第 972 條關於「婚約，應由男女當事人自行訂定」的規定作為婚姻當事人性別結構之間接依據，仍有未足，未臻明確。
二、法務部對於婚姻當事人為男女所作函釋，性質上為行政規則，非屬法律位階， 並未直接對外發生法規範之效力：
抑且，法務部對於婚姻當事人性別所作之相關行政函釋，在法令位階上，恆屬行政程序法第 159 條之行政規則，亦即上級機關「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」（參行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款），概念上屬於「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」此乃何以行政程序法第 161 條記載：「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下 級機關及屬官之效力。」是以，有鑑於法務部對於婚姻當事人性別之相關行政函 釋的性質為行政規則，僅能拘束行政機關，並未直接對外、對人民發生法規範效力。準此，婚姻當事人之性別結構在我國現行法律上並無明文定義，要無可疑。
三、中選會所列聽證議題一的說明文字，混淆了婚姻效力與婚姻當事人之性別結 構規範，實際上係分屬兩個不同層次的問題，從而以現行有效之婚姻制度，推導 目前已有婚姻乃一男一女結合之法律規範，似有誤會，應妥為澄清辨明為荷。
誠然，由於釋字第 748 號有兩年的緩衝期間，現行一男一女之婚姻制度在 2019 年 5 月以前仍為有效，惟婚姻當事人為男女並無明文記載，已如前述。在此應留意者，婚姻有效與否，固然取決於是否滿足民法第 980 條以下關於婚姻之 實質要件與形式要件（例如民法第 982 條）而定，但我國婚姻當事人之資格為一 男一女，毋寧是基於約定俗成之社會通念。因此，婚姻有效與否，與婚姻當事人屬性為一男一女，在法律思考層次上仍屬兩個不同的層次：現行婚姻有效，並不 代表婚姻當事人之性別結構已經明文規定，故邏輯上不能以現行一男一女之婚姻 制度仍屬有效，即逕自推論提出「婚姻限定為男女」之公投案，就是「從有到有」 之公投!中選會所列議題一的說明，顯有誤會，特予指明！
四、我國現行法既無婚姻當事人性別結構之立法明文，本件關於「將婚姻限定在 一男一女之結合」的公投案，乃符合公投法第 2 條第 2 項第 2 款所稱概念上「從無到有」之立法原則的創制規定。
實則，即便釋字第 748 號有兩年的落日條款，現行一男一女之婚姻制度在 2019 年 5 月以前仍為有效，但因我國向來沒有規範婚姻當事人之性別結構，故本件「婚姻限定為男女」之公投案，即為提出婚姻當事人性別屬性之立法原則的 創制，完全符合我國最高行政法院 105 年度判字第 127 號判決、臺北高等行政法院 103 年度訴字第 1559 號等判決所揭示之「所謂立法原則、重大政策之『創制』， 乃公民藉由投票方式，就公民提議之該等事項表示意志，督促政府採取積極作為使其實現，概念上，係從無到有之制度。」是以，為明確化我國婚姻當事人之性別屬性，促進現代法治國家中人民對於婚姻法制之可預見性，本件提案人依公投 法第 2 條第 2 項第 2 款規定，提起本件「婚姻限定在一男一女之結合」的公投案， 絕非「從有到有」之公投，而是「從無到有」之立法原則的創制，應屬適法。
五、由人民選出來之立法者的立法形成空間，在此必須向人民行使直接民權所揭櫫婚姻立法原則的價值決定讓步，此乃基於國民主權之法理。
此外，創設此一「婚姻限定在一男一女結合」之立法原則，本諸法律概念之立法明確性與安定性的基本要求，也自然會對於立法機關使用婚姻一詞進行相關 立法時有所限制，此為人民行使立法原則之創制，以求補強代議民主之不足、並 制衡權力專擅之當然結果，適足以體現公投法第 1 條所揭櫫憲法主權在民的精神。 換言之，國民直接行使婚姻定義立法原則之創制權，乃基於督促行政與立法機關 展開婚姻法之立法方向、並制衡脫離主流民意之權力專擅，當然會限制若干立法機關之決定形成空間，這正是充分展現公投法第 1 條國民主權的必然結果，具有充分的民主正當性。畢竟，由人民選出來之立法者的立法形成餘裕，必須向人民行使直接民權所揭櫫之婚姻定義的價值決定讓步，此乃基於國民主權之法理，固不待言。
議題二：本案是否為全國性公投之適用事項？本件公投案是否有違司法院釋字第 748 號解釋之意旨？或係於立法形成之範圍內，在法律過渡期間進行立法原則之創制？
本席認為，本件「婚姻限定為男女」之公投案，並無牴觸司法院釋字第 748 號解釋之意旨，蓋其係於釋字第 748 號所賦予之立法形成的範圍內，在法律過渡 期間進行立法原則之創制，俾使立法機關於立法決定時有所遵循。茲將理由說明如下。
一、釋字第 748 號解釋文不但未宣告現行一男一女之婚姻制度本身違憲，而且在 釋字第 748 號理由書段碼 18 表示現行婚姻章有關異性婚姻制度，不因本解釋而 改變，故本件「婚姻限於一男一女」公投案並不違憲。
謹按司法院釋字第 748 號解釋，係針對「民法親屬編婚姻章，未使同性二人得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，是否違反憲法第 22 條保障婚姻自由及第 7 條保障平等權之意旨」的爭點作出解釋，觀諸解釋文表示:「民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違。」（請參見司法院大法官釋字第 748 號解釋文段碼 1） 所以，釋字第 748 號是針對現行民法親屬編第 2 章婚姻規定，未使同性二人得成立永久結 合關係一事，提出針貶，認為在此範圍內與憲法意旨有違，並未針對現行婚姻限 於一男一女之部分，直接宣告違反憲法意旨。換言之，現行民法婚姻僅限於一男 一女之結合，若加上以任何形式使同性二人得成立永久結合關係，則以一男一女 之結合為限的婚姻，即無牴觸憲法意旨之虞。這就是釋字第 748 號解釋理由書中說道:「現行婚姻章有關異性婚姻制度之當事人身分及相關權利、義務關係，不因本解釋而改變。」（請參見司法院大法官釋字第 748 號理由書段碼 18）
二、以現行婚姻僅限於一男一女之社會通念，作為創制婚姻定義之立法原則，立 法者當得衡酌採取其他形式保障同性二人之永久結合關係，此自屬釋字第 748 號解釋所謂立法形成之範圍以內。
至於民法僅限於一男一女結合之婚姻制度，未來要以何種形式提供同性二人 得以成立永久結合關係，釋字第 748 號解釋表示此屬立法形成之範圍。故本件「婚姻限定在一男一女之結合」的公投案，實屬督促有關機關採取保留現行婚姻僅限於一男一女之結合的實務運作，而審酌採取透過其他適當形式來維護同性二人得成立永久結合關係（例如於民法親屬編另立專章、或制定特別法、或其他適當形式等合理途徑），俾保障同性二人得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係的權益。
既然釋字第 748 號解釋5已經表示：「有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內， 依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至以何種形式（例如修正婚姻章、於 民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共 同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等 保護，屬立法形成之範圍。」本件公投案選擇將「婚姻限定為男女」，在法律過渡期間進行立法原則之創制，讓立法機關於立法決定時有所遵循，立法者得以其 他形式保障同性二人成立永久結合關係之權益，此種配搭保護模式洵屬立法形成之範圍內，並不違憲、亦無牴觸釋字第 748 號意旨之虞。準此，本案應可適用於全國性公投事項。
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