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裘佩恩律師:婚姻定義是立法形成範圍 公投可解決立法難題

一、貴會對提案人之提案,只有依公投法第十條第二項為「形式審查」 之權,而無「實質審查」之權:

  1. 自新修公投法立法過程觀察:新修公民投票法於 107 年 1 月 3 日正 式施行,與舊版公投法最大之不同點除門檻降低外,即是將長期不斷 駁回人民提案的「公投審議委員會」廢除,並轉由貴會針對公投提案 為形式要件審查,立法院公投法立法過程中多位立法委員亦均發言表 示中選會審核角色僅為「形式要件審查」,此有立法院開會記錄為證。
  2. 公投法第一條前段:「依據憲法主權在民之原則,為確保國民直接 民權之行使」,憲法第二條:「中華民國之主權屬於國民全體」,憲法 第十七條:「人民有選舉、罷免、創制及複決之權」,均足證人民提出公投提案,為憲法所保障之權利,而權利的限制有「法律保留原則」 的適用,貴會依公投法只有協助提案人補正,釐清是否符合公投法第 十條程序及分類,並無限制人民權利的實質審查權。
  3. 最高行政法院 101 年判字第 514 號判決(針對 ECFA 公投案):「公民投票法係在協助人民正當行使上開公民投票事項之創制、複決權,而非限制人民該公民投票事項之行使。」亦表示公投法之主管機關乃協助公投順利進行之角色,而非實質審查之角色。
  4. 行政院訴願會 96 年 7 月 13 日臺訴字第 0960088753 號訴願案決定書(針對入聯公投),亦表示公投審議委員會僅得為「事項之分類認定」而非審查是否「實質」屬於法律之複決、立法原則之創制等事項, 貴會亦應如此。

二、針對議題一,本公投是否為立法原則之創制?

  1. 貴會引用台北高等行政法院 103 訴 1559 判決:「創制,概念上係「從無到有」之制度」,但是所謂「從無到有」一詞,僅為一易於了解「創制」制度的解釋方式,所謂「從無到有」一詞本身亦屬抽象的、不確定的概念,可以用其解釋「創制」,但不應侷限「創制」就只能有「從無到有」此一種様態,也不得以成為「創制」的要件,否則即產生「是否為創制」的實質審查空間。事實上我國法律並無「創制」之明文定義,前大法官蘇永欽教授曾撰文表示:「人民主動是創制,人民被動是複決」亦屬較為完整之説明,而貴會以本提案似屬「從有到有」而推論出並非「立法原則之創制」,立論基礎已有違誤,合先述明。
  2. 貴會議題一之説明項目內質疑:是以,現行一男一女之婚姻制度之 規定仍屬有效,於相關法律未修正前,得否創制以「立法機關不得通 過相關法律」為內容之「立法原則」,或使立法機關僅能通過「婚姻 限定為男女」以外特定內容之立法?此一「從有到有」之公投,其標的是否已臻明確?

本議題之說明如下:

(1)因為現行民法異性婚姻仍然有效,是屬效力有無的「有」;而婚 姻定義未曾以法律明文定義,是定義有無的「無」,故本公投主文要 求明文定義婚姻,並非「從有到有」而是屬於「從無到有」之立法原 則創制。

(2)本公投提案僅為確認婚姻定義,並沒有限制「立法機關不得通 過相關法律」,故若公投成案並通過,立法機關仍得通過不違反公投 結果婚姻定義之相關法律。而在公投提案之前,婚姻之定義為何,從未有法律明文規定,䆁字 748 號之前的大法官會議解釋均以婚姻為一 男一女組成為解釋基礎,至䆁字 748 號解釋文,反而使人民對我國法律中婚姻之定義產生疑慮,而有依公投方式定義婚姻之必要,故自公投前我國法並未對婚姻有明確定義,而現在以公投決定婚姻定義,亦 屬一種「從無到有」立法原則的創制,且標的明確,每位選民均很容易了解公投主文之意涵,故應有公投法第二條第二項第二款「立法原則之創制」此條款之適用。

三、針對貴會議題二之説明項目內質疑:

(一)本案是否為全國性公投之適用事項?公投法第 2 條第一項前段: 「本法所稱公民投票,包括全國性及地方性公民投票。 全國性公民投票,『依憲法規定外』,其他適用事項如下:一、法律之複決。二、立法原則之創制。三、重大政策之創制或複決。」

而所謂「依憲法規定外」此要件如何審查認定?依本意見書「一、」 所述,請貴會謹守「形式審查」原則,僅就公投主文是否違反「憲法本文」、「大法官會議釋憲文本文」的文義範圍內,進行審查。

(二)本案是否就釋字 748 號解釋所匡定違憲之範圍內,或立法形成之範圍外進行立法原則之創制?

本議題之説明如下:

  1. 所謂「釋字 748 號解釋所匡定違憲之範圍內」,應是指「現行民法親屬編未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密 性及排他性之永久結合關係」此部分違憲,由解釋文中採用「成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,而非「成立婚姻關係」,表示大法官只要求應給予同性結合二人間相當的權利保障,若無則與憲法意旨有違,並未一定要冠以婚姻之名,故本公投主文所欲達成之確定婚姻定義,並非䆁字 748 號解釋所匡定之違憲範圍內,應屬明確。
  2. 所謂「立法形成之範圍外」乃指釋字 748 號解釋所提之「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍」以外的情形。 但本公投主文原屬立法形成自由之範圍内,只限制婚姻的定義,而未限制「達成婚姻自由之平等保護」要如何立法保護,故應非「立法形 成之範圍外」進行立法原則之創制。

四、總結

婚姻之性別結構並非只是單純的法律問題,另涉及傳統社會、文化、人倫、宗教、家庭等其他多元價值的考量,不應單單是法律上只從人權價值的考量,因此大法官在釋字 748 號解釋文中並未直接改變婚姻定義,而是交由立法自由形成,這是司法尊重間接民權即立法權的表現。

而公投如前所述,為直接民權,可以直接反應台灣社會普遍的價值,更應該受到尊重,並為立法機關解決難題,故懇請貴會亦能尊重國民主權原則及憲法所保障人民的創制複決權,認定本案主文合於規定,甚為感禱。

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