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【學者短評】評釋字748號解釋 大法官無權預立同性婚姻

對於釋字第748號解釋的三點疑問

一、不當限縮解釋標的之範圍

釋字第七四八號引發的第一個疑義:解釋文所提及為「經營共同生活之目的」而成立之「永久」結合關係的法律依據是在親屬編第六章家之規定當中,但釋憲者卻僅以第二章婚姻規定作為違憲審查之標的,乃不當限縮標的範圍,易生先射箭再畫靶心之譏!

二、兩性婚姻去性別化之溢流

釋字第七四八號引發的第二個疑義:承認憲法第22條所保障之婚姻自由,包括同性性傾向者具有選擇同性結婚對象之自由,不啻將兩性平等從客觀之生理性別擴張及於主觀之性傾向、甚至心理性別,勢必嚴重衝擊社會秩序,影響法律安定性。

三、大法官無權預立同性婚姻

釋字第七四八號引發的第三個疑義:為何根本不具備民主正當性之釋憲者,在有關機關逾期未完成相關法律之修訂時,有權代位立法者決定使為成立永久結合關係之相同性別二人,得依民法親屬編婚姻章規定,向戶政機關辦理結婚登記?

 

對於釋字第748號解釋論理的評析

一、婚姻與家庭之制度性保障包括父母子女與監護扶養及家之要素

民法親屬編關於婚姻、父母子女、監護、扶養、家之整體規範,均屬我國婚姻與家庭受憲法制度性保障之民事核心內容。婚姻與家庭之制度性保障的民事核心內容,應全盤整體觀察,不宜片面將婚姻章規定抽離出來斷章取義,否則無法發揮立法者規劃透過兩性之適法結合繁衍子女,並讓家庭成員得在兩性平衡之家庭環境中健全成長之制度旨趣。

二、未於婚姻章規定而於家章提供永久結合關係乃立法技術上之選擇

我國立法者針對一男一女之兩性婚姻以外的永久性結合關係,另於第六章家中設有民法第1123條第3項之規定,足使同性二人得成立具有親密性及排他性之永久結合的身分關係,符合釋字第七四八號所謂保障婚姻自由與平等權之意旨。

另外,參考比較法的案例,法國憲法委員會於2011年就彼邦民法未允許同性二人結婚是否違憲一事,作出合憲之決定,因其尊重立法者設立婚姻乃一男一女之結合,肯定同性結合與異性結合之差異而正當化身分法上不同對待之規範,且認為釋憲者並無代替立法者自為判斷此種情形之餘地,殊值借鏡。

三、解釋文中越俎代庖行使立法權而牴觸權力分立原則部分者無效

 

(以上內容摘自元照網站,完整內容請見【月旦法學雜誌第266期】為人抬轎的大法官解釋第七四八號/曾品傑)

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