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為何婚姻定義公投不違憲?從大法官釋字748就能看出端倪

最近下一代幸福聯盟發起「婚姻定義公投」和「以婚姻以外形式保障同性二人生活權益公投」,引發各界廣泛討論。然而,也有人對公投提出質疑,認為大法官既然做出748號解釋,同婚爭議已成定局,就不應該公投,否則就是違憲。關於婚姻定義等公投是否違憲、大法官748解釋該如何解讀,還是需要回到大法官解釋文和解釋理由書,了解大法官究竟說了什麼?

違憲關鍵是未保障同性二人結合關係

釋字748號解釋文的結構,大致可分成三部分:

  1. 違憲原因:民法沒有保障同性二人成立親密排他的「永久結合關係」。
  2. 立法形成範圍:政府機關應在兩年內修法保障同性二人的永久結合關係,但保障的「形式」屬「立法形成範圍」。
  3. 二年日出條款:若兩年後沒修法保障同性二人的關係,同性二人可依民法登記婚,婚姻定義將「實質」被改變。

綜上,釋字748宣告民法婚姻章違憲的關鍵,是針對法律給予同性二人的結合關係「保障不足」宣告違憲。如果大法官認為「民法沒保障同性『婚姻』」是違憲的原因,大法官大可逕於解釋文宣告「民法婚姻章未使同性別二人成立『婚姻關係』違憲」。但大法官卻刻意用一長串的文字「未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之『永久結合關係』」,來解釋民法違憲的理由1,顯見大法官對同性二人關係的想像並未囿於婚姻關係,大法官反而另創設「永久結合關係」的名詞,為異性婚姻和同性結合的區分埋下伏筆。

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用「非婚姻」制度保障同性二人生活  屬立法形成範圍

在748解釋文中,大法官提到「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍。」而在748解釋理由書第17段,大法官進一步說明:「至以何種形式(例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式),使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍。」

上述文句該如何解讀,有人主張,既然大法官使用「婚姻自由」的文字,大法官的意思絕對是要立法者改變婚姻定義,以婚姻制度保障同性二人的結合關係。然而,此說有斷章取意、去脈絡地解讀大法官解釋的問題。

大法官在做成748解釋前,曾召開憲法法庭釐清同性婚姻的爭點,當時大法官公告的爭點題目包括「4. 如立法創設非婚姻之其他制度(例如同性伴侶),是否符合憲法第7條保障平等權以及第22條保障婚姻自由之意旨?」簡單來說,大法官欲探討,以「非婚姻之其他制度」保障同性伴侶是否合憲?至於何謂「非婚姻之其他制度」,大法官特別括號「例如同性伴侶」,顯係呼應國外的同性伴侶制。

綜合憲法法庭爭點、748解釋文和解釋理由書,大法官對於同性二人永久結合關係的想像,除同性婚姻外,也包括非婚姻的其他制度。至於非婚姻制度,在立法技術上當如何呈現,對照748解釋理由書第17段,可以是「民法親屬編另訂專章」、「制定特別法」或「其他形式」2 。

因此,只要立法能保障「相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,即使是另立非婚姻的特別法,亦屬「立法形成範圍」。若立法者採取維持一夫一妻婚姻定義的立場,並於婚姻制度外,另創設保障保障同性二人生活之制度,只要該制度有給予同性二人實質保障,這樣的保障形式因有落在釋字748所劃定的立法形成範圍內,而屬合憲的作法。

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若二年內毫無作為  將傷害兒童權益

為了讓同性二人生活權益不因立法怠惰受到虧損,大法官特別在釋字748的最後一段,明定二年日出條款:「有關機關應於本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定….逾期未完成相關法律之修正或制定者,相同性別二人為成立上開永久結合關係,得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記。」

有人主張,讓同性二人依民法登記婚,對社會、對其他人不會帶來什麼壞處,所以支持一夫一妻自然婚姻的陣營,在這兩年空窗期,可以採放任主義,什麼事情都不用做,讓事情自然發生。然而,採放任主義的作法真的對社會無損嗎?

首先,若讓同性二人逕依民法登記婚,有法學者警告未來將帶來傷害兒童的結果。因為民法婚姻章的規定是以一夫一妻為前提,同性結合事實上難以完全適用民法婚姻章的規定。例如同性間因不可能生育子女,在邏輯上難以適用民法1063條婚生子女推定的規定。因此,曾受邀擔任憲法法庭鑑定人的中央警察大學法律系教授鄧學仁,曾於媒體投書警告,若讓同性二人逕行申請戶籍登記,登記後所產生身分關係之爭議,將造成子女身分關係不確定,帶來傷害兒童的結果。

其次,當國家開放同性二人依民法登記婚,將使一夫一妻自然婚姻定義「實質」被改變。當一夫一妻婚姻定義被解構,自然婚姻家庭文化將遭受更多的破壞,並引導立法院往同性婚姻入民法的修法方向邁進,使修法方向離「非婚姻」專法保障的路線越來越遠。

第三,若冒然開放同性二人至戶政機關辦理登記婚,將為戶政機關帶來混亂。因為戶政機關的電腦系統是依照民法一夫一妻婚姻做設計,若同性要登記結婚,光是輸入身分證字號時就會出現問題,且統計報表邏輯和格式都需要做修正。因此,在行政機關相關配套措施建立前,若草率開放同性二人登記婚,到時若發生問題,全民將被迫概括承受社會成本。

第四,若同性登記婚中有一方是外國人,該外籍同性「配偶」將可依相關規定取得中華民國國籍,並享受台灣的健保及社會福利。

綜上,當自然婚姻陣營在「後748時期」(即釋字748發佈後兩年)毫無作為,錯過大法官所給予的選擇機會(例如依748解釋本可選擇以非婚姻的制度保障同性二人生活,而無庸改變婚姻定義),將為自然婚姻家庭文化帶來不可逆、難以彌補的後果。

婚姻定義是否變更  應公投決定

在後748時代,自然婚姻陣營當如何應對呢?其實已有大法官提供解答:全國性公民投票。

釋字第748號除了解釋文、解釋理由書外,尚有部分大法官以個人名義出具的不同意見書。例如,吳陳鐶大法官在不同意見書,指出婚姻是一種制度,是一個國家社會及文化價值觀之反映。是否變更婚姻的意涵,應透過「直接民主」為之。吳大法官認為,婚姻核心內涵之變更,「涉及整個社會及文化價值觀之變動」,應經過直接民主之程序,例如「由全國民眾透過『公民投票創制立法原則』之直接民主程序決定之」,或另以間接民主程序變更之。

吳陳鐶大法官贊同全民公投決定婚姻定義(Photo Credit:司法院網站)

其次,公民投票作為直接民權之行使,是受憲法層次所保障的權利。憲法第二條規定,「中華民國之主權屬於國民全體。」憲法第十七條明定,人民有創制、複決之權。在公民投票法第一條,明文其立法目的是「依據憲法主權在民之原則,為確保國民直接民權之行使」。

因此,當我國面臨婚姻定義是否變更的問題時,人民當然可針對婚姻定義、同性二人生活該如何保障等事項提出公投,並於748號解釋所劃定的立法形成範圍內,提出創制立法原則的公投案,讓立法者未來的修法方向,能不偏離民意,又能兼顧少數性傾向族群生活權益的保障。

既然公投是憲法和法律所保障的權利,若人民怠惰不行使公投權利,讓自己的權利睡著,最後全民將因這兩年的怠惰承受不可逆的後果。

  1. 參廖元豪,同志仍須努力──定分但未止爭的釋字748號,苦勞網,2017年5月30日。
  2. 關於大法官說的「其他形式」該如何解釋,本文認為可能指單點修法或一般行政措施。若是單點修法,具體作法可能是在戶籍法規定同性二人之伴侶註記具有永久結合關係之效力,或是在民法第1123條增訂第4項規定:「相同性別二人為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係者,準用前項規定。」;若是一般行政措施,有可能包括同性伴侶註記,即以戶籍法施行細則規定同性伴侶二人註記具有永久結合關係之效力等形式。
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