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政大民法教授:同性婚姻涉及文化形成過程 適合立法院或大法官菁英決斷式的引導 割裂嗎?

《 重點摘要 》

一、傳統家庭認同有尊重的必要

同性婚姻不是純粹法律邏輯問題,涉及個人文化、身分認同和價值觀的選擇。

對於不同性取向者,如果堅持不給予家庭、相當於家庭組合的權利和機制,是有悖於人權的。

但是,性別平權是否「等同」、「包含」婚姻平權?這就涉及各種社會多元價值、衝擊部分人的法感、價值觀,以及部分人傳統的認同。

有些國家在這方面的進展,對於傳統,有時候認為是該拋棄的。傳統,事實上有歧異性,但是我認為,傳統不用溯及到清朝、明朝。

基本上,傳統就是「媽媽的話」,就是從媽媽延續下來、她的期待,就是媽媽的期待,這種傳統。這個傳統對很多人來說,她認為這是有愛的基礎,有一個身分、家庭的認同,這有尊重的必要。並不是說,這些主張(傳統)者就是落伍的。

我們相信,現在十幾二十幾歲的青少年,將來他們成為父母後,可能她對於相關議題,會有新的教育小孩的方式。「媽媽的話」可能會改變,這部份涉及「文化形成的過程」。文化形成過程,是否適合用法律、菁英式、決斷式,不管是立法院或者大法官,這種菁英決斷式的引導、決斷式的割裂,這部份當然就是需要去探討的。

因為各國對於人權的保障,事實上是多元,而非直線的,包括死刑存廢、通姦,乃至於人格發展自由,在德國和我國,她的定義跟範圍事實上是不一樣的。

我覺得每個國家都需要量身訂製,尋找自己文化的基準。

2. 歐洲人權法院:尊重傳統家庭認同  是重要且具正當性的理由

對於是否要採取同性婚姻或同性伴侶制度,我提供歐洲人權法院的基本觀點。歐洲人權法院的基本觀點是同性戀者建立「家庭」的權利是應該被保障的,但是各個國家究竟是要用伴侶制度或婚姻制,每個國家有形成跟裁量的自由,因為每個國家都有自己的文化背景。

歐洲人權法院這種多元、寬容的思想,是當國內有多元價值存在時,必須去思考的。

歐洲人權法院認為,傳統定義底下的「家庭」概念,有些人的認同基本上必須受尊重,而且這是重要且具正當性的理由,讓各國去訂立伴侶法。重點在於,你訂定伴侶法之後,它要審查其他個別性的規定,例如涉及居留、長期移民、稅法問題。這些具體規定如果有做區別,那是否符合比例原則?是否合目的性、比例性和必要性?

3. 同性婚姻草案涉及社會價值的重大變遷

對於這次提出的法案,看起來只更動「夫妻」「父母」這兩個概念,優點是終極解決性別平等的問題,但中間涉及的層面非常廣,涉及整個「社會價值」「典範」的重大變遷!裡面涉及其他的法律,諸如戶籍法、國籍法、依親相關規定、涉外民事訴訟法等相關規定,刑法通姦罪實務上的定義,也都必須加以變更。

4. 同性婚姻草案主體是誰?恐淪為別有居心者入國籍的入口?

我比較有疑慮的部分是「主體」部分如何做區辨?究竟是處理「同性戀者」?還是像德國伴侶法,宣示時提到「終生的照顧、支持」?它(德國)是往這方向去走:第一是同性要件,第二是兩個同性共同居住,然後是一種互相的支持,共居一輩子的意願。

將來(台灣)是否包括這一塊?例如,我(們)沒有性關係、沒有性傾向,但是我們只是想要住在一起,我看不出來,現在的草案有做這部份的區隔。甚至將來在實際操作技術面,能否區隔開來,恐怕也造成技術上非常大的困難。甚至另有居心的,只是想來居留、入國籍的,或者其他更不好的想法的同性操作,到底將來這樣的組合,在民法的修正當中,「婚姻締結」到底要設定什麼樣的要件?是不是有同性傾向的人,婚姻才有效?那其他不是的(無同性傾向),婚姻就無效?

現在如果只是動那兩個字,這部份沒辦法做區隔,因為這涉及到將來的同居義務。本來異性婚姻有同居義務內涵來包括性關係,如果長久不發生性關係,會造成離婚事由。將來如果有各種組合,就有不同的區別的認定?

5. 同性婚姻收養涉及「未成年子女」部分應慎重考慮

最後,在收養部分,有四種情形

甲女跟乙女,甲女收養乙女的親生子,這部份在歐洲往可以收養的方向發展。

甲女跟乙女,乙女要收養小孩,要取得甲女同意。

另外,比較有爭議的,甲女乙女要共同收養,或甲男乙男共同收養,這部份涉及未成年子女。

未成年子女表達意願的自由度是有限的,對未成年子女部分要慎重考慮,這部份要做適度評估。

(以上僅為網站人員整理的重點摘要,演講全文請以Youtube影音為準)

影音資訊

講員:姜世明教授(政大大學法學院教授、德國慕尼黑大學法學博士)
研究專長:民事程序法、專門業者民事責任法、國際程序法、專業倫理法
時間:2016年11月24日
地點:立法院同性婚姻公聽會

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