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同性婚姻入民法?民法教授:同性伴侶收養小孩將影響「尚未獨立自主的第三人」

《 重點摘要 》

1. 對於人們在同性婚姻討論上的不理性感到遺憾

司改會董事長林永頌律師在公視節目上以個人名義發言,卻被他擔任董事的基金會成員反對,這個基金會的成員大部分都是法律人,卻為了立場的不同而要退會、謾罵,我不知道為什麼法律人的訓練,訓練到最後大家喪失了理性,這是法律教育要反省的地方。

2. 人們對婚姻制度有「誤解」和「曲解」,婚姻非法律所創造,法律只是確認社會的人倫秩序。

人們「誤解」法律婚姻制度的來源,婚姻本身不是法律,不是由憲法、宗教所制定,它是人類文化發展過程的結果,不論結果的存在是對是錯,它就存在在那裡,婚姻不是法律所應該規範的內涵。法律所能做的,是婚姻應該如何成立?譬如要採用一夫多妻、一夫一妻、一妻多夫?從法律的演進看來,婚姻是異性的關係,法律只不過是給予「確認」而已。在座許多法律人看過陳棋炎老師(已過世的台大法律教授)所寫的書,陳教授在序裡提到:所謂的人倫關係,法律只是給予確認而已1,但許多法律人似乎都不在乎或不知道這件事情。

婚姻本身,不是法律創造的。全世界最早用法律規範婚姻的是1804年的拿破崙民法典(法國民法典前身),民法典施行後,法國社會有討論到婚姻的無效要件。有些是婚姻本質的問題,譬如活人與死人可否結婚?人與動物?兩男或兩女結婚,在法律上的性質為何?因此,法國民法衍生出「婚姻不成立」的學說,「婚姻不成立」與「婚姻無效」的效果雖然一樣,性質卻不相同,因為婚姻不成立的情況違反婚姻的基本內涵,故曰婚姻不成立,而非婚姻無效。

民法上的婚姻是不是異性婚,這在立法裁量之外,立法者並無權更動,立法者可更動的是婚姻的「成立要件」和「無效事由」。同樣的,憲法也是如此。

3. 民法對同性伴侶已有家長家屬制度保障,同性間不能結婚非憲法問題,憲法無權侵犯人類歷史的文化!

現在被曲解之處,在於過度誇大同志結婚的自由。婚姻本身的定義是異性的,所以沒有自由不自由的問題,沒有憲法上的問題。

現在是同志有無組成家庭的自由、組成家庭的權利的問題。目前民法組成家庭的方式有三種:出生、收養和結婚。

(1)出生?同志無法靠出生成家,因為親子間不能結婚。

(2)收養?兩人必須差20歲才能建立收養關係,我曾認識一對同性伴侶,一方的父母收養他方為養子女,兩人的法律關係就變成兄弟姊妹,兩人間就有繼承權跟扶養權,或者,社會上也有爺孫戀,但是在座同志伴侶不想走這條路。

(3)最後,大家就擠到婚姻這裡來,但這問題牽涉婚姻的本質。

換個角度想,同志組成家庭的權利不被保護,確實是個憲法的問題。我在許多場合告訴同志伴侶採用這個方式,但是他們沒有採用我的建議。若同志不能組成家庭,這確實是個憲法上的問題。但同性間不能結婚,根本就不是憲法問題,因為憲法無權去侵犯人類歷史的文化!就如同憲法和法律不能規定元旦不是一月一號,同樣法律也不能規定聖誕節不是12月25日,這是人類文化已經存在的東西,那是個事實。

那要如何保障同志的權利呢?我認為同性伴侶法是唯一的方式,這個方式是否與一般的異性婚相同呢?還有討論的餘地。

4. 同性伴侶收養小孩將影響「尚未獨立自主的第三人」

我認為這問題牽扯到「一個無法獨立自主的第三人」,為了大人的慾望,把未知的結果帶給第三人,這是否妥當?我們批判納粹屠殺猶太人,舊日本軍在中國滿州做人體實驗。

把一個未成年、無行為能力的小孩放在同性家庭裡,是否妥當?若是完全沒有血緣的收養,問題會比較嚴重!

(以上發言,吳教授強調是個人觀點,不代表世新法學院)

影音資訊

講員:吳煜宗教授
(世新大學法學院院長、法務部民法親屬繼承編研究修正委員、日本東京大學大學院客座研究員)
時間:2016年11月24日
地點:立法院同性婚姻公聽會

 

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  1. 民法耆老陳棋炎教授主張:「親屬的身分關係,由來於人倫秩序,一切均以人倫秩序上事實為其基礎,非當事人所能創設。」本段出自陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著(2013)民法親屬新論(修訂十一版),序,三民出版。
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